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23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO : RO 000013825220185220004 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO 1ª Turma Identificação PROCESSO n. 0001382-52.2018.5.22.0004 (ROPS) RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogadas: KARINA ALBUQUERQUE BATISTA - PI0010210, RAYANNA SILVA CARVALHO - PI0009005, ANA KERCIA VERAS BOGEA - PI0003549 RECORRIDO: MARIA DE LOURDES LIMA OLIVEIRA CARDOSO Advogado: VILMAR DE SOUSA BORGES FILHO - PI0000122-B RELATOR: DES. WELLINGTON JIM BOAVISTA Ementa Relatório Acórdão Cabeçalho do acórdão Acórdão CERTIDÃO DE JULGAMENTO Nos termos do artigo 895, § 1º, IV, da CLT, a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Segunda Região, em sessão ordinária realizada no dia 1º de abril de 2019, sob a Presidência do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA (presente em férias), presentes os Exmos. Srs. Desembargador do Trabalho WELLINGTON JIM BOAVISTA (Relator) e Juiz do Trabalho TIBÉRIO FREIRE VILLAR DA SILVA (convocado), bem como o Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho JOÃO BATISTA MACHADO JÚNIOR, representante do d. Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausente o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho ARNALDO BOSON PAES (justificadamente); decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário, e, no mérito, negar-lhe provimento. Declinou da sustentação oral, em defesa da parte recorrida, o Dr. Vilmar de Sousa Borges Filho. Constam a seguir as razões de decidir do Exmo. Sr. Relator: "Razões Recursais (ID. 2fbcf8a): A parte reclamada se insurge contra a r. sentença (ID. fae69a9) que concedeu redução de 11 (onze) horas semanais da jornada de trabalho da reclamante (aproximadamente 30% de redução), estabelecendo carga horária de 25 (vinte e cinco) horas por semana, sem redução salarial, em razão de possuir filho autista que necessita de acompanhamento no tratamento médico. Afirma que a decisão viola o princípio constitucional da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o particular e o poder diretivo do empregador. Alega, ainda, ausência de previsão legal para a redução da jornada e dos requisitos para a concessão da tutela antecipada. Por fim, afirma que a obreira não preenche os requisitos para a concessão da justiça gratuita e opõe-se a condenação em honorários advocatícios. Pugna, assim, pela improcedência dos pleitos da ação. Conhecimento: Recurso tempestivo (ID. 02f84a8). Preparo comprovado (ID.710afd8 e ID.c748fa1). Representação regular (ID. 63250df). Conheço do Recurso OrdinárioPreliminarmente. Efeito suspensivo ao recurso ordinário. A parte reclamada pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para que a decisão de redução de jornada não seja cumprida antes do trânsito em julgado. Pois bem. Falece razão o recorrente quanto ao pleito de transmudação do efeito devolutivo do recurso, sobretudo quando não reveladas as exceções previstas em lei (CLT, art. 899). Ademais, o pedido meritório em si (redução da jornada de trabalho), antecipado pelo juízo a quo (CPC, art. 294, parágrafo único c.c art. 300, § 3º), será analisado nas razões de decidir do presente recurso, a seguir expostas. Mérito: Redução de Jornada - Empregada Mãe de Criança Portadora de Necessidades Especiais - Acompanhamento Médico.A parte reclamada insurge-se contra o deferimento de jornada especial para a reclamante (redução da 36h para 25 horas semanais, sem redução salarial), em razão de possuir filho autista. Analiso. Ab initio, destaco que restou demonstrado, nos autos, que o filho da reclamante é diagnosticado com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA), conforme laudos médicos nos autos (ID. c003eb6 e ID. c003eb6). Consta, ainda, no presente processo, Relatório de Acompanhamento Psicológico e Fonoaudiológico (ID. 6190ed5), atestando:"O paciente João Pedro Oliveira Cardoso, 07 anos de idade (23/03/2011), iniciou o tratamento psicológico em junho de 2016, por apresentar Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F84.0) e Transtorno Opositivo Desafiador (CID 10 F91.3) com dificuldades em atender comandos verbais, baixo limiar à frustração (agindo com agressividade, na maioria das vezes que é contrariado, para com outra criança ou consigo mesmo), possui alteração na prosódia, muitas vezes infantilizando a forma de falar, bastante sistemático, possui bom desempenho nas habilidades cognitivas, porém não apresenta flexibilidade mental, dispersa com facilidade. Dificuldade em jogos de competição, trazendo assim, em alguns momentos dificuldade de socialização. (...) O paciente supracitado é atendido por uma equipe multidisciplinar - Psicóloga, Fonoaudióloga e Neuropediatra - só assim a criança conseguirá atingir as metas propostas para seu desenvolvimento comportamental, emocional, psicossocial, linguagem, cognição, além das situações que vão sendo apresentadas com a faixa etária. O acompanhamento da equipe funciona da seguinte forma: em atendimento semanal de forma individual, atendimento semanal em grupo e orientações aos pais semanalmente ou quinzenalmente, de acordo com a necessidade da criança - já que se torna fundamental a participação dos pais para dar continuidade em casa e na escola aos estímulos realizados no consultório. Vale a pena ressaltar que o paciente não tem previsão de alta, e é de suma importância a participação ativa dos pais, principalmente de sua mãe Maria de Lourdes Lima Oliveira Cardoso, junto ao tratamento para assim ser orientada e ajudar na autonomia, independência da criança e na melhoria das respostas esperadas de ambas terapias."Feitas tais considerações, passo a analisar o tema relativo ao direito à jornada especial de trabalho. Pois bem. Em primeiro, enalteço que, no que pese a ausência de normativo específico na CLT, o julgador deverá analisar o caso com o permissivo do parágrafo único, do art. 8º da CLT, sem olvidar a vedação do non liquet (art. , LINDB e CPC, art. 140).De mais a mais, seja sob o enfoque da Constituição (art. 1º, III; art. 6º, art. 7º, XIII; art. 23, II; art. 196; art. 227) seja das Convenções Internacionais (Decreto 6.949/2009, arts. 23 e 28) e leis referentes à criança e aos portadores de deficiência, além da proteção do art. 98, §§ 2º e 3º, da Lei 8.112/1990 (que pode ser aplicado por analogia - CLT, art. , parágrafo único), o que se apura é o primado do respeito ao da proteção integral da criança positivado no ordenamento jurídico brasileiro com status de princípio fundamental. O art. , III, da Constituição Federal adotou o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, do que decorre que ele é vetor de interpretação e aplicação dos demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais.Outrossim, o constituinte originário de 1988 elevou como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. , VI, da Constituição Federal). No que tange à proteção especial aos portadores de necessidades especiais, nossa Carta Magna consagrou tratamento distinto e imputando ao Estado o dever de oferecer terapias para proporcionar sua habilitação ou reabilitação e sua integração social, conforme dispõem os seus arts. , XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 203 e 208, da Constituição Federal. Por sua vez, o art. 227 da Constituição Federal, calcado na fragilidade da criança e do jovem, como seres humanos ainda em formação e na necessidade de oferecer meios para incrementar essa formação, conferiu à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar o direito à saúde, à educação, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e à proteção de qualquer forma de discriminação. Ademais,houve preocupação do Constituinte em assegurar direitos fundamentais especificamente, sem prejuízo daqueles estabelecidos no art. 5º da CF, aos menores de idade. E não é despiciendo ressaltar que a norma em exame teve a preocupação de proclamar como dever do Estado, da família e da sociedade, em relação ao menor, o direito à saúde (CF/88, arts. , 196 à 200). O direito à saúde que deve ser assegurado nos termos do comando constitucional, não pode senão significar que a criança e o adolescente devem ser beneficiados com todas as medidas que sejam necessárias e tornem possíveis a preservação da saúde e sua recuperação em caso de doença. Sem descurar de propiciar meios eficazes de tornar menos dolorosa a situação física e emocional daqueles que sofrem de problemas crônicos ou cuja cura seja incerta ou demorada. No âmbito internacional, versando sobre os benefícios que devem ser conferidos à pessoa com deficiência, cita-se a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Pacto de New York, com força de emenda constitucional - CF/88, art. , § 3º), aprovada pelo Decreto Legislativo 186, de 09.07.2008 e promulgada, em 25.08.2008, por meio do Decreto 6.949/2009, que eleva à condição de primeira grandeza normativa o" respeito pelo lar e pela família "(art. 23) da pessoa e, sobretudo, da criança com deficiência, exigindo um" padrão de vida e proteção social adequados "(art. 28). No campo da ordem jurídica legal, infraconstitucional, resplandece brilho a Lei 7.853/89 que asseguraria à autora a entrega do direito como pleiteado. Com efeito, esse diploma legal assegura às pessoas com deficiência entre outros direitos, no seu art. 9º, o tratamento prioritário da Administração Pública Federal, ao estabelecer que:"[a] Administração Pública Federal conferirá aos assuntos relativos às pessoas portadoras de deficiência tratamento prioritário e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exercício de seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integração social". A mesma Lei 7.853/89, no seu art. , estabelece o direito da pessoa portadora de deficiência de encontrar as condições mínimas de igualdade de tratamento e oportunidade e de respeito à sua dignidade e bem-estar, visando à sua integração social e o pleno exercício de seus direitos. No art. 2º, da referida Lei 7.853/89, se prescreve que o Poder Público e seus órgãos devem"assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico". Por seu turno, a Lei 8.069, de 13/07/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE) que elevou a nível de princípio fundamental a proteção integral da criança e do adolescente, conferindo à família, à comunidade, à sociedade em geral e ao Poder Público o dever de assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Trata-se, portanto, de máxima eficácia ao princípio da Prioridade Absoluta ao menor, com o beneplácito da doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente. Atento a isto, o art. 98, §§ 2º e 3º, da Lei 8.112/1990, lastreado no direito constitucional dos portadores de necessidades especiais, assegurou horário especial ao servidor deficiente ou ao servidor cujo filho, cônjuge ou dependente seja deficiente, nos seguintes termos:"Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.§ 3º As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art. 44. (Redação anterior às alterações feitas pela lei 13.370/2016- Lei Romário).§ 4º Será igualmente concedido horário especial, vinculado à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até 1 (um) ano, ao servidor que desempenhe atividade prevista nos incisos I e II do caput do art. 76-A desta Lei"(destaquei).Note-se que a norma infraconstitucional, a par de assegurar àquele servidor portador de necessidades especiais e àquele que tenha cônjuge, filho ou dependente em tal condição, dispôs que, no primeiro caso a concessão de horário especial independeria de compensação de horário (§ 2º), enquanto que, no segundo caso (§ 3º - redação anterior à lei 13.370/2016 - servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência), estaria condicionada à compensação, na forma do art. 44, II, da Lei 8.112/1990.No que pese o desprestígio da antiga redação do citado § 3º do art. 98, da lei 8112/90, que oferecia tratamento diferenciado ao servidor (a) que tinha cônjuge, filho (a) ou dependente portador de deficiência, a jurisprudência já abrandava a rebeldia do citado preceptivo (Lei 8112/90, art. 98, § 3º - redação anterior à lei 13.370/2016). Veja-se brilhante escólio da lavra do Ministro Mauro Campbell Marques que, enfrentando a temática deu luz à discussão:"(...) Ora, em que pese a previsão normativa e tendo em vista que o ESCOPO DAS DIVERSAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA DE PROTEÇÃO DAQUELAS PESSOAS ACOMETIDAS DE NECESSIDADES ESPECIAIS, OBSERVA-SE QUE O TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO PELO § 3º DO ART. 98 DA LEI 8.112/1990, AO EXIGIR A COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO, REVELA-SE INCOMPATÍVEL COM AS PREVISÕES CONSTITUCIONAIS E DO PRÓPRIO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, À MEDIDA QUE CONFERE TRATAMENTO MENOS ABRANGENTE AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA SOB OS CUIDADOS DO SERVIDOR, DO QUE AO SERVIDOR QUANDO ELE PRÓPRIO É O PORTADOR DA DEFICIÊNCIA, ESTABELECENDO UM INJUSTIFICÁVEL TRATAMENTO PREFERENCIAL AO ADULTO COM DEFICIÊNCIA EM RELAÇÃO À CRIANÇA COM DEFICIÊNCIA"(STJ, MS MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.463 - DF, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 04/03/2016) (destaquei e grifei). Nesse diapasão e para melhor compreensão, transcreve-se trechos da bem fundamentada decisão do Desembargador Federal Néviton Guedes, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, quando do julgamento do AI 0051316-33.2013.4.01.0000/DF, Dje 29/10/2013, verbis:"[...] III. Da alegação de violação a direitos fundamentais da criança portadora de Síndrome de Down Por fim, resta saber se procede ou não o pedido da agravante de que, no caso, seja afastada a determinação judicial de que a faculdade de reduzir a jornada não se faça acompanhar de redução proporcional de seus vencimentos. Inicialmente, cuidando-se de direitos inerentes à pessoa portadora de deficiência, cabe destacar a aprovação, pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, da "Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência", assinada em 30 de março de 2007 e ratificada pelo Brasil em 1º de agosto de 2008. Não obstante a sua importância, fato é que, consoante tem afirmado a doutrina, a Convenção, todavia, não tem merecido a devida consideração pela jurisprudência ante seus efeitos constitucionais no campo dos direitos fundamentais. Trata-se, ao que se sabe, do primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal, , com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, segundo o qual "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".Apesar de a referida legislação ter previsto que somente não seria necessária a compensação de horários nos casos em que a deficiência afetasse o próprio servidor, a melhor e maciça jurisprudência já entendia que referido benefício deveria ser aplicado também àqueles servidores que possuíssem filhos nessa situação, isso para resguardar o princípio da isonomia e a proteção à família. Neste sentido:"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - HORÁRIO ESPECIAL SEM COMPENSAÇÃO - ART. 98 § 2º DA LEI 8.112/90 - SEGURANÇA CONCEDIDA 1. Será concedido horário especial ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, quando demonstrada a necessidade por junta médica oficial (Lei 8.112/1990, art. 98, § 3º), com compensação de horário, em regra.2. No entanto, comprovado por laudos médicos que o filho do servidor impetrante é portador de grave deficiência mental, que lhe exige assistência diuturna, faz jus o servidor à concessão de horário especial de trabalho, sem compensação de horário, tendo em vista que as normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se sobrepor na presente hipótese, frente à gravidade da situação do menor.3. Apelação e remessa oficial não providas.(TRF1. Numeração Única: 0011224-67.2000.4.01.0000. AMS 2000.01.00.009507-0 / PI; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1ª TURMA SUPLEMENTAR. Relator: JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO. Publicação: 18/05/2011 e-DJF1 P. 124) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. HORÁRIO ESPECIAL SEM COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO E SEM REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO. ART. 98 § 2º DA LEI 8.112/90. 1. Será concedido horário especial ao SERVIDOR QUE TENHA CÔNJUGE, FILHO OU DEPENDENTE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA, quando demonstrada a necessidade por junta médica oficial (Lei nº 8.112/1990, art. 98, § 3º), com compensação de horário, em regra. 2. Comprovado por laudos médicos que o filho da servidora impetrante é portador de grave deficiência mental, que lhe exige assistência diuturna, faz jus a servidora à concessão de horário especial de trabalho, sem compensação de horário, tendo em vista que as normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se sobrepor na presente hipótese, frente à gravidade da situação do menor. 3. A possibilidade de diminuição da carga horária de trabalho mediante redução proporcional da remuneração parece ser uma opção mais nociva aos interesses do portador de deficiência e não atende aos objetivos previstos na CRFB/88 e na Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência. A CRIANÇA QUE POSSUI SÍNDROM...